晚近以来，我国刑事立法呈现出以犯罪化为表征的新特征，持有型犯罪的扩张正是其中之典型体现，是传统刑法理论所坚持的结果本位主义逐渐向行为本位主义转变的立法迹象。详言之，持有型犯罪所带来的法益侵害与最终的实害仍有一定的距离，其聚焦点在于行为人持有、利用某种非法物品可能实施行为的危险性，而不是行为人造成的损害后果，这体现了刑法积极的预防理念。但诚如胡萨克教授在构建犯罪化体系时所论述的那样，犯罪化的本质目的在于保护重大法益，但要有一定的限度，过度的犯罪化所带来的势必是对公民权利的克减，势必会带来大量的非正义，届时刑法的公正、正义性将变得荡然无存，刑法也会被国民所唾弃。①持有型犯罪的立法目的是预防持有犯罪的关联犯罪，这是值得提倡的。但持有型犯罪在立法、司法上也表露出诸多问题，如认定标准未能满足传统犯罪构成的要求，其与法益侵害原则、责任主义原则、无罪推定原则常常处于紧张的态势等，不得不引起人们的思考。在肯定对持有行为犯罪化的基础上，应当进一步探寻对其进行限缩的正当理论依据，并在立法和司法等方面提供限缩之具体路径。

一、 本土视阈下持有型犯罪扩张之显现

持有型犯罪在我国有着悠久的立法历程，最早可以追溯到战国时期的《法经》。到了秦朝，秦始皇为了巩固统治，实行焚书坑儒，颁行了《焚书令》。在《焚书令》中，就存在关于具体惩治私藏（即持有）禁书的罪名，即挟书罪。在汉朝，据史料记载，君王为了防止臣民造反，在律法中特设了“私有兵器罪”②。中国古代除了在律法中设定一些直接危害封建王权统治、等级秩序的持有型犯罪外，还规定了一些可能危害社会的持有型犯罪。如自秦以来，直至民国时期，历代律法都规定了私藏毒药、淫物、玄象器物等持有型犯罪罪名。古代对持有的犯罪化规定也为如今的持有犯罪化奠定了历史基础。

到了近现代，尤其是新中国成立后，持有型犯罪的立法一直处于一个扩张的趋势。1979 年《刑法》并未规定典型的持有型犯罪③，但随着社会的发展，我国的一些单行刑法中逐渐规定了持有型犯罪④。97 年《刑法》至今，我国刑法关于持有型犯罪已经增至10 个罪名⑤。而学界仍有学者建议扩大持有型犯罪的范围，如增设非法持有核材料罪、非法持有珍贵、濒危野生动物罪、非法持有有毒有害食品罪以及非法持有假药罪等⑥。从立法上看，我国对持有型犯罪逐渐规范化、体系化。法的正当性是现代法治的基石，一行为犯罪化与非犯罪化关乎犯罪圈的大小，更事关国家权力行使的范围和边界，这也是立法者所应当回应和解决的问题。风险社会视阈下，持有行为犯罪化的合理性证成不仅根植于社会现实需要，更源于风险刑法理论发展的法理基础。

（一）社会风险预防的实然需求

当今社会，恐怖主义犯罪、毒品犯罪、持枪犯罪等一系列重大犯罪案件的发生，使得立法者不得不关注这一现实问题。立足社会安全和国民立场考量刑事立法，风险预防和安全诉求越高，民众对社会安全和自身安全的信心和心理重担就会全部压在国家和国家所公布实施的法律上，这使得立法者就不得不重视民众的需求。在当今中国社会，立法和社会实践关系呈现出“差序格局”的整体形态，其反应到刑事立法上就是立法往往呈现“倒逼式”的特征。⑦立法者在将某一行为犯罪化之前往往会考虑民众的呼声和社会的需要。持有型犯罪立法也是如此，其之所以在刑法上呈现立法扩张的趋势，是因为民众对该持有行为的上下游犯罪深恶痛绝。为了呼应社会和民众对刑事立法的期待，立法者不得不扩张持有行为的犯罪化。

（二）顺应风险刑法理论下刑事立法的必然趋势

风险刑法理论强调对风险的预防，其以安全为导向的基本价值取向是持有行为犯罪化的法理基础。在积极主义刑法观的指引下，我国刑事立法呈现出明显的立法上的犯罪化和刑法介入的早期化特征，刑法呈现不断扩张的趋势。究其原因，这与当前风险社会下刑法现代化发展的趋势密切相关。刑法现代化的发展趋势，必然是指向轻罪立法和预防刑法的方向发展。首先，持有型犯罪立法符合轻罪立法趋势的必然要求。刑法现代化发展要求刑法结构的调整，要确立“严而不厉”的新型刑法结构，就会必然导致犯罪圈的扩大。持有行为犯罪化的基本意涵，就在于其扩大了对持有该物品的行为以及持有该特定物品进行违法犯罪活动的行为的打击范围，拓宽打击范围是轻罪立法的应然之义。其次，积极主义刑法观倾向于刑法介入的早期化。持有行为犯罪化实质是将刑法保护的法益前置，是刑法规制的前置化。立法者运用刑事推定的立法技术推定持有某种特定物品的危险性，实为犯罪的提前实现，或理解为对预备行为的正犯化规制，是严密刑事法网，堵截实害犯罪的应有作为，更是积极主义刑法观场域下回应风险预防的必然要求。持有行为立法扩张是我国刑法介入早期化的典型体现，符合刑事立法的世界潮流，是回应我国社会新形势下面临的新一轮风险对刑事立法所提出的新要求，体现了刑法功能的积极转向，具有积极的价值。

文章来源：《预防医学情报杂志》 网址: http://www.yfyxqbzzzz.cn/qikandaodu/2021/0730/609.html